Ungeahnte Folgen beim Umstieg „from SA“

Die Themen gebrauchte Software und Softwarelizenzen sind rechtlich geprägt und auch praktisch nicht immer einfach. Vorliegend lohnt sich dennoch eine Vertiefung von beidem. Denn es geht hier nicht darum, wieder Mal zu einer Schelte gegen globale Softwareunternehmen auszuholen, sondern um die wirtschaftliche und rechtliche Beschränkung vorhandener Rechtspositionen von Microsoft Kunden beim Umstieg „from SA“ zu Abonnement-Lizenzen, wie Office 365.

Inmitten der Corona-Krise und damit verbundener neuer Relevanz von Cloud-Produkten hat Microsoft die Produktbestimmungen – Inhalt jedes Microsoft Volumen-Lizenzvertrages – dahingehend angepasst, dass Kunden ihre käuflich erworbene Software beim durch Microsoft privilegierten Umstieg „from SA“ auf Abo-Lizenzen (während der Laufzeit) nicht mehr weiterverkaufen können.

Was ist passiert?

Kunden, die in der Vergangenheit vollständig bezahlte, zeitlich unbeschränkte (On-Premise-) Lizenzen mit Software Assurance (SA) erworben hatten, erhalten schon seit geraumer Zeit die Möglichkeit unter bestimmten Voraussetzungen Abonnement-Lizenzen, die „Aus SA-ALs“ – auch „from SA“ – sowie teilweise „SA-SLs“ genannt werden, (vergünstigt) zu erwerben. Hierbei handelt es z.B. um Office 365 (E1, E3, E4, E5) from SA.

Zu Beginn der Regelung in den Produktbestimmungen heißt es in der aktuellen Fassung aus Mai noch genauso wie bislang, dass die Berechtigung zum Erwerb „anstelle von Software Assurance“ für vorgenannte Lizenzen bestände. Neuerdings genügt das Bestehen von aktiver oder erneuerter „Software Assurance“ zu einer Lizenz im Zeitpunkt des Umstiegs hingegen alleine nicht mehr, so dass neben den übrigen gleichgebliebenen Voraussetzungen der Kunde nunmehr auch die „Qualifizierenden Lizenzen“ während der gesamten Dauer seines Abonnements behalten muss. Die „from SA“-Lizenz tritt also praktisch anstelle von Software Assurance und dem Behalten der Lizenz. Dies wäre im Fall von „Office 365 (E3, E4, E5) from SA“ z.B. Office Professional Plus und die Core CAL Suite.

Was bedeutet das?

Zunächst einmal überrascht die Änderung erheblich und begegnet allein aus diesem Grund rechtlichen Bedenken (§ 305c Abs. 1 BGB). Zwar sind Rabattprogramme der Software-Hersteller im Grundsatz freiwillig bzw. ist ein Vertrauensschutz für die Zukunft eingeschränkt. Allerdings sind einseitige Änderungen wesentlicher vertraglicher Bestimmungen während laufender Geschäftsbeziehungen von Rechts wegen bereits grundsätzlich beschränkt. Im Besonderen gilt dies aber bei einer Kehrtwende zur langjährigen Praxis – wie im vorliegenden Fall.

Bislang konnten Unternehmen beim – eigentlich von Microsoft gewünschten – Umstieg auf Mietmodelle ihre (ggf.) nicht mehr benötigten Lizenzen dank der höchstrichterlichen Rechtsprechung des EuGH und BGH weiterverkaufen und so zusätzlich ihre Budgets entlasten und nachhaltig wirtschaften. Während der EuGH in seiner Entscheidung im Jahre 2012 betonte, dass der Erwerber solcher Software gerade Eigentum hieran erwirbt und daher hierüber entsprechend ohne Zustimmung des Herstellers verfügen darf, scheint Microsoft im Zeitpunkt des Umstiegs jetzt nicht nur wie bislang – getreu dem vorangestellten Wortlaut „anstelle von SA“  – eine beauftragte SA zur Lizenz genügen zu lassen, sondern zusätzlich dieses Recht zum Weiterverkauf der (On-Premise-) Lizenzen dem Kunden streitig zu machen.

Während also bislang nur kein Umstieg mehr zurück vom Abonnement zur (aktuellen) Lizenz mit SA beim Weiterverkauf der Lizenz denklogisch möglich war, wird ein solcher Verkauf jetzt praktisch verhindert.

Konsequenzen für den Markt?

Der Markt mit gebrauchter Software erscheint im Vergleich zum Neugeschäft überschaubar und wurde in der Vergangenheit daher (scheinbar) wenig von Microsoft beachtet, nachdem im Jahre 2014 auch noch klar wurde, dass auch Volumenlizenzen einzeln veräußert werden können. Demgegenüber erscheinen die jetzigen Änderungen kaum als zufällig, sondern als bewusste Maßnahme, um die Erwerbsquellen gebrauchter und noch dazu aktueller Software auszutrocknen.

Grundlegende Zweifel

Neben dem erwähnten – rechtlich relevanten – Überraschungseffekt eröffnet die Änderung ganz grundlegende Zweifel aufgrund der marktbeherrschenden Stellung von Microsoft und der (unzulässigen) Koppelung von On-Premise- und Miet-Lizenzen infolge der (möglichen) Doppellizenzierung. Neben kartellrechtlichen Fragen lässt insbesondere die maßgebliche AGB-rechtliche Beurteilung solcher Regelungen Zweifel an Transparenz und Angemessenheit aufkommen. Angemessen kann eine Regelung dann nicht sein, wenn sie mit gesetzlichen Grundgedanken (von denen abgewichen wird) nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Hierbei ist von einer besonders kundenfeindlichen Auslegung zur Beurteilung der Angemessenheit auszugehen. Aufgrund des vom EuGH betonten Eigentums, das Ausfluss des gesetzlich verankerten Erschöpfungsgrundsatzes (§ 69c Nr. 3 UrhG) ist, sowie der ebenfalls urheberrechtlichen Anknüpfung an der tatsächlichen Nutzung, häufen sich hier Bedenken. Gesetzliche Folge im Fall einer Intransparenz oder Unangemessenheit wäre die Unwirksamkeit der Klausel und hingegen nicht eine restriktive Interpretation zum Erhalt eines legitimen Kerns.

Durch die Hintertür

Ausdruck von Eigentum als absolutes Recht ist gerade, hierüber verfügen zu können. Das wird hier von Microsoft durch die Hintertür beschränkt. Anders als teilweise im Bereich der sonstigen Lizenzierung handelt es sich nicht um eine komplementäre Lizenzstruktur, sondern jedenfalls im zuvor geschilderten Fall von Office im Wesentlichen um dieselbe Software. Auch ermöglicht Microsoft selbst, dass mehr Abonnement Lizenzen bestellt werden können als (On-Premise-) Lizenzen vorhanden waren.

Umgekehrt findet aber mit der Regelung auch keine Aufgabe des Eigentums im Sinne einer Anrechnung statt, die bei einem Umstieg in die Cloud Sinn machen kann. Es handelt sich also nur um einen kaufmännischen Anreiz, die den Kunden die Abo- bzw. Cloud-Modell durch Rabattierungen schmackhaft machen soll, aber verbunden ist mit einer Beschränkung ihrer Rechte. Diese Beschränkung nimmt einerseits dem (überlizenzierten) Kunden das (gesetzlich verankerte) Recht zum Weiterverkauf nicht mehr benötigter Softwarelizenzen und andererseits anderen Kunden, die Möglichkeit vom günstigeren Erwerb solcher Software zu profitieren. Dieses Ansinnen ist lizenzrechtlich zumindest im Fall von Office nicht zu legitimieren, soweit die mit der On-Premise-Lizenz einhergehenden Rechte nicht mehr vom Kunden benötigt werden und entlarvt sich daher als sowohl unverständliche, missgünstige wie auch ggf. missbräuchliche Ausgestaltung dar.

Anstelle es dem mündigen Kunden zu überlassen, nach der Abonnement-Laufzeit zurück zur Lizenz mit SA zu wechseln oder auf diese Möglichkeit (ohne Neukauf) eben zu verzichten oder aber die Abo-Lizenzen ohne Vergünstigung „from SA“ ggf. neu zu lizenzieren, wird aus europäischem Eigentum nur noch das, was Microsoft davon übriglässt.

Praktische Relevanz

Die praktische Relevanz der Thematik ist besonders hoch. Das Akzeptieren der neuen Produktbestimmungen könnte demnach gravierende Auswirkungen auf Kunden haben, die ihre On-Premise-Lizenzen bei einem Umstieg „from SA“ veräußern möchten.

Für den Handel mit gebrauchter Software resultieren aus dem geringeren Zufluss weiterer Lizenzen erhebliche Probleme in der Erfüllung der Nachfrage. Hier zeigt sich, dass die auch bei (Gebraucht-) Händlern viel diskutierte Frage nach der rechtlich nicht notwendigen Offenlegung der Rechtekette (ggf. gegenüber dem Hersteller), keineswegs ohne Risiken ist und nur der Transparenz dient. Denn durch die Offenlegung großer Volumina aus Enterprise Agreements (EA) könnte Microsoft auf die praktische Relevanz des vorliegenden Themas erst gestoßen worden sein. Dies mag Begehrlichkeiten geweckt haben und zum unterschwelligen Angriff auf das geltende Recht geführt haben. Eine derartige Missgunst den eigenen – noch dazu gerade besten – Großkunden gegenüber enttäuscht ob der beeindruckenden wirtschaftlichen Erfolgslage von Microsoft.

Insofern kann nur gewarnt werden, bis zu einer Aufklärung durch Microsoft, vorschnell umzusteigen und sich der europarechtlich verankerten Freiheiten berauben zu lassen.

Ausblick

Sollte die Änderung nicht im vorliegenden Sinn gemeint sein, besteht gleichwohl eine Notwendigkeit, dass Microsoft sich hierzu rechtsverbindlich erklärt. Der Fall zeigt zudem, welche Problematik von den besonders umfangreichen und sich häufig ändernden Lizenzbestimmungen der großen Hersteller ausgeht und dass eine gemeinschaftlich geprägte hohe Aufmerksamkeit auf Kundenseite angezeigt ist. Glücklicherweise kann das geltende Recht den Kunden einen gewissen Schutz bieten, hierauf allein verlassen sollte er sich hingegen nicht. Denn mit jedem Zukauf können die neuesten Lizenzbestimmungen unternehmensweit gelten.

Sollte dem Wortlaut entsprechend Microsoft dagegen hier bewusst von einem Monat auf den anderen ein europarechtlich verankertes Recht zum Weiterverkauf praktisch in Kombination mit dem (vergünstigten) Umstieg auf ein Abo-Modell entwerten wollen, sollte sich ein dem entsprechend breiter Protest von Kunden, Händlern, Medien aber auch aus der Politik mobilisieren, um hier klar Grenzen der Marktmacht zu setzen und bei Microsoft ein Einsehen zu bewirken.