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Global Mobility

Global Mobility, also grenzüberschreitende Arbeitnehmereinsätze, in Zeiten von Corona? Die vermeintlich naheliegende Annahme: geht nicht. Paradoxerweise kommen solche Einsätze in der Praxis oft dadurch zustande, dass Grenzen gerade nicht überschritten werden können.

Dabei zeigt sich, dass ein Berliner Arbeitgeber seinen Mitarbeiter auch von aus Mumbai beschäftigen kann, wenn dessen Wiedereinreise nach einer privaten Ausreise einer Vielzahl von Hindernissen begegnet. Und dass er am Ende doch drei Kreuze macht, wenn die Fachkraft endlich wieder eingereist ist. Dies ist die Geschichte eines deutschen Arbeitgebers und einer hochqualifizierten IT-Fachkraft, die sich weder von der Pandemie noch von Formalitäten abhalten ließen.

Aufenthaltstitel sichern

Um in Deutschland arbeiten zu dürfen, benötigen Drittstaatsangehörige, also Angehörige von Staaten außerhalb der EU, einen Aufenthaltstitel, der die Erwerbtätigkeit erlaubt. Besonders begehrt ist die sogenannte Blaue Karte, da sie mit der Perspektive auf ein Daueraufenthaltsrecht für die ganze Familie punktet, ohne Deutschkenntnisse vorauszusetzen. Allerdings steht dieser Aufenthaltstitel nur Akademikern offen, die über einen deutschen oder vergleichbaren ausländischen Abschluss verfügen. Die Vergleichbarkeit des ausländischen mit einem deutschen Abschluss ergibt sich mit etwas Glück bereits aus der einer online veröffentlichten Liste der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen, die bei der Kultusministerkonferenz angesiedelt ist. Allerdings ist hier nur ein kleiner Teil aller weltweiten Abschlüsse enthalten, so dass es meist erforderlich ist, eine Zeugnisbewertung anzufordern. Dieses Verfahren ist insoweit aufwendig, als nicht nur das Abschlusszeugnis, sondern auch Einzelnoten und Nachweise über den Inhalt des Studiums in englischer oder deutscher Sprache vorgelegt werden müssen. Weiter erfordert die Blaue Karte ein Arbeitsplatzangebot für eine Tätigkeit im studierten Fachgebiet mit einem Gehalt oberhalb einer jährlich neu festgesetzten Grenze. 2021 liegt diese Grenze regulär bei 56.800 Euro. Für Ärzte und in MINT-Berufen gilt ein reduziertes Minimum von 44.304 Euro.

Der indische Mitarbeiter des Berliner Unternehmens hatte diese Voraussetzungen erfüllt und die Blaue Karte beantragt. Allerdings war er schon nicht mehr in Deutschland als die Karte zur Abholung bereit lag und dann ausnahmsweise – coronabedingt – zugestellt wurde. Seine Wohnung in Deutschland hatte er zwischenzeitlich aufgegeben. Der wichtige Brief tauchte jedoch in einem gesammelten Stapel seines Vermieters auf, die Karte konnte nach Indien weitergeleitet werden.

Rechtzeitig wieder einreisen

Bestehende Aufenthaltstitel verfallen, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig wieder einreist. Bei den meisten Titeln reicht dafür eine Abwesenheit von sechs Monaten. Nur bei der Blauen Karte ist ein ganzes Jahr Aufenthalt außerhalb Deutschlands erlaubt. Diese Fristen gelten grundsätzlich auch in der Pandemie. Aufgrund des eingeschränkten Flugverkehrs war jedoch selbst die Jahresfrist von manchen Orten aus schwer zu halten. Diesem Umstand begegnen die zuständigen Ausländerbehörden, indem sie derzeit auf formlosen Antrag unkompliziert Verlängerungen gewähren. Wichtig ist dabei nur, dass der Antrag vor Ablauf der Frist gestellt wird.

In der Zwischenzeit: Homeoffice im Ausland

Grundsätzlich muss ein Arbeitgeber, der seinen Arbeitnehmern im Inland Homeoffice ermöglicht, dieses Angebot nicht auf Arbeitnehmer im Ausland ausweiten. Das Homeoffice im Ausland unterliegt immer auch lokalen Anforderungen, die der Arbeitgeber nicht in jedem Fall einhalten kann. Das Homeoffice im Ausland ist mit dem Homeoffice in Deutschland daher nicht vergleichbar, so dass sich ein Anspruch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz herleiten lässt. Etwas anderes könnte sich lediglich für Grenzpendler ergeben, die zusätzlich das europarechtliche Diskriminierungsverbot auf ihrer Seite haben.

Auch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 21. Januar 2021 (Corona-ArbSchV) vermittelt keinen Anspruch auf Homeoffice. Der Arbeitgeber muss jedoch Homeoffice anbieten, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Als Grund kommt hier neben den üblichen Gründen, die eine Anwesenheit im Betrieb erfordern, auch der Aufenthalt im Ausland als solcher in Betracht. Als Argument gilt, dass außerhalb Deutschlands die Beachtung der Arbeitsschutz- und datenschutzrechtlichen Anforderungen grundsätzlich schwieriger zu gewährleisten sind; Ähnliches gilt für den Geheimnisschutz. 

Ermöglicht ein Arbeitgeber dem im Ausland gestrandeten Mitarbeiter kein Homeoffice, weil betriebliche Hindernisse entgegenstehen, ist er grundsätzlich auch nicht mehr zur Gehaltszahlung verpflichtet. Das Risiko, nach einem privat veranlassten Auslandsaufenthalt nicht mehr einreisen zu können, trägt insoweit vollumfänglich der Arbeitnehmer.

Arbeitsschutz

Entscheidet sich der Arbeitgeber hingegen für die Ermöglichung von Homeoffice, muss er insbesondere arbeitsschutzrechtlich hohe Anforderungen beachten. Zum einen gilt, dass auch dann, wenn der Arbeitsvertrag deutschem Recht unterliegt, die Arbeitsschutzvorschriften vor Ort zu beachten sind. Sofern der Mitarbeiter weiter in Deutschland sozialversichert ist, müssen zudem auch die Unfallverhütungsvorschriften der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung angewendet werden. Ansonsten ist ein Versicherungsschutz nicht gewährleistet – mit der Folge, dass unter Umständen der Arbeitgeber haftet.

Folglich muss auch dann, wenn das Homeoffice im Ausland eingerichtet wird, eine sogenannte Gefährdungsbeurteilung durchgeführt werden. Eine Beurteilung vor Ort wird in der Regel nicht verhältnismäßig sein und kann daher auch nicht verlangt werden. Allerdings sollte stattdessen entweder per Video eine Begehung durchgeführt werden, die – einschließlich der Beurteilung als solcher – schriftlich dokumentiert wird. Ist dies nicht möglich, sollte als Mindeststandard zumindest eine Selbstauskunft des Arbeitnehmers auf Basis eines Fragebogens eingeholt werden, die dann als Grundlage der Gefährdungsbeurteilung dient.

Sozialversicherungsrecht

Während das deutsche Sozialversicherungsrecht während eines privaten Auslandsaufenthalts im Urlaub ohne Weiteres fortgilt, ist dies bei Arbeitsaufnahme im Ausland nicht mehr so klar. Auch wenn die Tätigkeit im Homeoffice nach außen nicht in Erscheinung tritt, richtet sich das anwendbare Sozialversicherungsrecht in diesem Fall im Grundsatz nach dem Ort der Beschäftigung. Innerhalb der EU ist eine Weitergeltung allein des deutschen Sozialversicherungsrechts auf Grundlage der entsprechenden Verordnungen in der Regel möglich, wenn es sich nur um einen vorübergehenden Aufenthalt handelt. In Drittstaaten ist dies nicht so klar und sollte daher genau geprüft werden. Insbesondere bloßes Weiterzahlen der Sozialabgaben reicht nicht. Das Versicherungspflichtverhältnis in Deutschland besteht nur dann, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen; die Zahlung von Beiträgen begründet als solche keine Leistungsansprüche. Das Sozialgesetzbuch sieht einen Verbleib in der deutschen Sozialversicherung jedoch nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber ins Ausland entsendet wurde, um dort für ihn tätig zu werden. Im Fall des gestrandeten Mitarbeiters befindet sich dieser aber bereits im Ausland und reist nicht erst auf Veranlassung seines Arbeitgebers dorthin.

Es empfiehlt sich, den Sachverhalt jeweils von der zuständigen Einzugsstelle beurteilen zu lassen. Bei gesetzlich Versicherten ist dies die Krankenkasse. Damit ist man im Fall späterer Prüfungen und insbesondere im Fall eines Unfalls im Homeoffice auf der sicheren Seite. Nach sicherer Rückkehr ist letztlich nur noch der Rentenversicherungsverlauf relevant. Im Zweifel sollte hier jedoch auch nachträglich noch eine Umdeutung in freiwillige Beiträge möglich sein.

Happy End

Der indische Mitarbeiter arbeitet seit Kurzem wieder vor Ort in Berlin – allerdings auch dort im Homeoffice. Vieles ist machbar, und in der Not ist es nachvollziehbar, dass dabei rechtliche Risiken teilweise ausgeblendet werden. Spätestens in Zeiten mit mehr Handlungsspielraum sollte die rechtliche Compliance jedoch wieder in den Vordergrund rücken, um Haftungsfallen zu vermeiden.

Julia Tänzler-Motzek, Rechtsanwältin
Julia Tänzler-Motzek
Rechtsanwältin, Wirtschaftskanzlei CMS Deutschland
Sie ist im Bereich Arbeitsrecht tätig und berät Unternehmen insbesondere bei der Vertragsgestaltung sowie bei der Auslandentsendung von Mitarbeitern.

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